Patricia Balbuena, exviceministra de interculturalidad y exministra de cultura.
Algunas comunidades con el apoyo legal de algunas ONG demandan que los petitorios mineros que se encuentren en sus áreas deben cumplir con el proceso de consulta previa reconocido en la Ley N.° 29785 y el Convenio 169 de la OIT.
Sobre este particular, el Pleno del Tribunal Constitucional en julio de 2023 declaró infundada una demanda de amparo en la que se solicitaba la nulidad de concesiones motivado en que el otorgamiento de una concesión minera no autoriza la ejecución de actividades de exploración o explotación, por lo que no se genera una afectación directa que deba consultarse. Y en otros fallos se ha pronunciado en similar sentido. Pero son algunos juzgados de primera instancia en algunas regiones que interpretan la Ley en otro sentido que el Tribunal Constitucional. Precisemos entonces algunos conceptos a superar este entrampe legal.
¿A qué da derecho una concesión minera? La Constitución Política en su artículo 66.° señala que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento.
La Ley N.° 26821, Ley Orgánica de Minería señala en su artículo 23.° que la concesión otorga a su titular el derecho del uso y disfrute del recurso natural concedido, pero le establece una serie de condiciones previas antes de iniciar cualquier actividad. Así cabe señalar que una concesión no otorga derecho a poder desarrollar actividad alguna en territorio, sino que previamente debe obtenerse los permisos y autorizaciones, de acuerdo con lo establecidos en la Ley, como por ejemplo: (i) obtener el permiso del propietario del terreno superficial; (ii) que se apruebe un Estudio Ambiental; (iii) que se desarrolle el proceso de consulta previa sobre las actividades a desarrollar, en caso existan pueblos originarios, entre otros.
¿Corresponde Consulta Previa al momento en que se presenta un petitorio minero? Según el Convenio 169 de la OIT, la Ley N.° 29785 y su Reglamento, para que exista la obligación de efectuar Consulta Previa, debe concurrir dos hechos: (i) la existencia de una comunidad indígena en el territorio, y (ii) que exista una afectación directa positiva o negativa a sus derechos colectivos, debiendo entenderse esta como una decisión que va a tomar el Estado que produciría cambios en el ejercicio de derechos de los pueblos indígenas o en la situación jurídica de los mismos. Durante el proceso de Consulta Previa se informa y buscan acuerdos para el desarrollo de la actividad en el marco de un diálogo para afrontar esas afectaciones.
En este sentido no es posible implementar una Consulta Previa al momento en que se presenta un petitorio minero debido a que no se tiene información sobre los alcances del posible yacimiento minero (puede no existir) ni menos de los alcances de las actividades a desarrollar, por lo que no se podría identificar cuál sería la afectación de los derechos colectivos de los pueblos originarios del lugar. Podríamos imaginar al Estado peruano haciendo cientos de consultas anuales en distintas zonas sin contar con absolutamente ninguna información que brindar a los pueblos originarios, más que solo el perímetro de área identificada. ¿Sobre qué afectaciones pueden debatir y llegar acuerdos, si estas no se producen? Una concesión no limita ningún derecho a las comunidades.
Cabe destacar adicionalmente, que la Consulta Previa regulada en el Convenio 169 de la OIT la diferencia del veto. La Consulta Previa no es decidir si se quiere o no la actividad, es construir acuerdos con el Estado para garantizar que los derechos colectivos sean incorporados en la decisión del Estado.
Conclusión: Por estas razones el solo hecho que el Estado apruebe una concesión minera no genera una afectación a derechos colectivos dado que no se está autorizando el inicio de ninguna actividad que pueda producir cambios en el ejercicio de derechos colectivos de los Pueblos Indígenas.
Finalmente, esta interpretación podría promover una mayor informalidad e ilegalidad en el desarrollo de la actividad minera, afectando aún más a los pueblos originarios que se quieren proteger.
