El rol creador del juez

El Perú es un país de contradicciones. Al mismo tiempo que cuestionamos a nuestros congresistas, mantenemos una fe ciega en la ley. Algo de esto hay en quienes critican la sentencia a favor de Ana Estrada señalando que los jueces deben limitarse a aplicar la ley.

La idea no es nueva. Viene de un siglo pasado (y no precisamente del último). Su permanencia problemática entre nosotros ha sido estudiada cabalmente, entre otros, por Juan Monroy y Luis Pásara. Supone negar la condición de poder a la judicatura, disminuirla a un rol burocrático y subordinarla al Ejecutivo o Legislativo. Muy conveniente para los regímenes totalitarios.

Nuestra Constitución y normas procesales modernas, en cambio, demandan que jueces y juezas razonen. Deben tutelar derechos, controlar, completar y perfeccionar ese producto abstracto, copioso, defectuoso, incompleto, atemporal y contradictorio que son las normas. No se trata de aplicar mecánicamente la ley, sino de crear justicia para el caso concreto.

La Constitución contempla que se puedan reconocer derechos no enumerados: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye (...) otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre (...)” (art. 3). No podía ser de otra forma. El constituyente cae en omisiones y el Derecho evoluciona. Por ejemplo, en el reciente caso Aldo Mariátegui, el TC tuteló el derecho al plazo razonable del periodista. Este derecho no existe en el texto constitucional, fue reconocido como implícito hace muchos años por una sentencia. Un desarrollo jurisprudencial que ha permitido controlar el abuso de procesos interminables.

Ello no quiere decir que el juez puede hacer lo que le da la gana. Hay límites. Un ejemplo: en un caso penal, por más aborrecible que le parezca un acto, no puede inventarse un delito. Solo puede sancionar los actos que hayan sido preestablecidos como delitos (art. 2.24.d). Una restricción a su poder creador. Además, siempre tiene que justificar sus decisiones con una fundamentación sólida, que resista análisis y que podrá ser revisada por otros jueces.

Frente al peligro de opciones electorales que anuncian poca lealtad al Estado constitucional de derecho, contar con jueces que tengan claro su rol es una buena noticia.